Наступает время годовых собраний для обществ с ограниченной ответственностью. И возникает вопрос: как правильно оформить протокол общего собрания?

• В чем проблема
• Что изменилось
• Что делать

Вычет по доходу от продажи ценных бумаг

Дело в том, что многие компании уже столкнулись с отказами регистрирующего органа при попытке внести изменения в ЕГРЮЛ или в учредительные документы со ссылкой на пп.  «а» п.1 ст. 23  «Закона о госрегистрации юрлиц и ИП « № 129-ФЗ из-за того, что протоколы или решения участника не были оформлены в установленном законом порядке. А многие, принимая решения о выплате дивидендов, так пока и не столкнулись с этой проблемой, потому что эти протоколы не дошли до регистрирующего органа и на их недействительность не обратили внимание компаний. Следовательно, у таких компаний существуют риски признания таких протоколов оформленными не в соответствии с законом и, как следствие, ничтожными со всеми вытекающими отсюда последствиями. Давайте разбираться, как правильно оформить протокол.

Итак, законом от 05.05.2014 № 99-ФЗ ГК РФ был дополнен ст. 67.1, которая вступила в силу с 1 сентября 2014 г. В этой статье было указано, что протокол требует обязательного нотариального заверения, если иной альтернативный способ не установлен в уставе или в решении собрания участников. Компании, которые регистрировались уже после 1 сентября 2014 г. просто вносили необходимый пункт в устав, а те которые были созданы до введения в силу этой новеллы поступали по-разному. Кто-то внес изменения в устав, кто-то решением собрания участников принятым единогласно установил иной способ подтверждения решений - он назван в законе альтернативным., Это, как правило, когда все участники ООО подписывают протокол, кто-то в каждом протоколе указывал на применение иного альтернативного способа удостоверения действительности протокола путем подписания его всеми участниками. Такая ситуация вполне устраивала и налоговый орган и суды (Постановление АС ДО № Ф03-1249/2017 от 19.05.2017 по делу №51-10605/2016, Определение ВС РФ от 07.02.2019 №303-ЭС18-24418 по делу № А73-2343/2018)

Причем, суды со ссылкой на п. 107 Постановления Пленума ВС РФ № 25 от 23.06.2015  «О применении судами положений раздела 1 части ГК РФ « указывали, что по смыслу абз. 2 п. 1 ст. 181.3, ст.181.5 ГК РФ решение собрания, которое нарушает требования ГК РФ, оспоримо, если из закона не следует, что оно ничтожно, следовательно, решения собраний участников хозяйственных обществ проводимых в очной форме, не удостоверенные нотариально, в соответствии с пп. 1 - 3 п. 3 ст. 67.1 ГК РФ, если иной способ удостоверения не установлен уставом ООО или решением общего собрания участников общества, которое принято участниками общества единогласно, являются ничтожными применительно к п. 3 ст. 163 ГК РФ.

Также суды ссылались на разъяснения, содержащиеся в п. 22 совместного постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 09.12.1999 № 90/14  «О некоторых вопросах применения Закона  «Об обществах с ограниченной ответственностью» о том, что нарушение процедуры созыва собрания при условии принятия спорного решения всеми участниками хозяйственного общества, не может служить основанием для признания такого решения недействительным (пункт 5 статьи 36 Закона № 14-ФЗ).

В п. 1.6. Обзора судебной практики по спорам с участием регистрирующих органов № 4 (2017) доведенного до сведения регистрирующих органов Письмом ФНС от 28.12.2017 № ГД-4-14/26814@, приведен пример судебных актов по делу № А27-9529/2017, в которых суд апелляционной инстанции решил, что отказ в госрегистрации увеличения уставного капитала общества в связи с отсутствием нотариально удостоверенного протокола является правомерным. Но не стоит забывать, что протокол собрания участников ООО, подтверждающий принятие участниками решения об увеличении уставного капитала в соответствии с п. 3 ст. 17 Закона  «Об обществах с ограниченной ответственностью» №14-ФЗ с 01.01.2016. требует обязательного нотариального заверения независимо от наличия или отсутствия в уставе норм об ином способе подтверждения.

Что изменилось

И вот, 25 декабря 2019 г. ВС РФ издал «Обзор судебной практики по некоторым вопросам применения законодательства о хозяйственных обществах» (далее - Обзор) которым изменил ход событий. В п. 2 Обзора указано, что само решение общего собрания, на основании которого в отношении последующих решений общества будет применяться иной не нотариальный способ подтверждения, требует нотариального удостоверения.

Суть дела была такова: Общество представило в региональный. орган документы для внесения изменений в учредительные документы, в т.ч. как и положено протокол собрания участников. Инспекция отказала на основании пп.  «а» п.1 ст. 23 Закона «О госрегистрации» № 129-ФЗ. Отказ был основан на том, что протокол как бы не представлен, так как обществом не был соблюден порядок, установленный ст. 67.1 Г К РФ, то есть протокол не был нотариально удостоверен. В уставе общества не содержалось указания на иной (альтернативный) способ подтверждения. Суды первой и второй инстанции поддержали Общество. Однако суд кассационной инстанции отменил судебные акты нижестоящих судов и отказал в удовлетворении требования о признании решения об отказе в государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юрлица незаконным.

В п. 3 Обзора указано, что требования о нотариальном удостоверении, распространяются и на решение одного участника, так как направлены на то, чтобы исключить подделку решений. Суд указал на то, что закон не содержит никаких исключений касаемо обществ с одним участником. Довольно спорный довод, учитывая, что в обществах с несколькими участниками возможны споры между участниками по поводу решений оформляемых протоколами общих собраний, а как должен оспаривать свою же подпись на решении единственный участник общества остается загадкой. Единственное, что хорошо в этой ситуации, так это то, что ВС РФ указал, что такое правило будет действовать, начиная с 26.12.2019 и, таким образом, признавая легитимными те протоколы общих собраний и решений единственных участников, которые были приняты до этой даты и нотариально не удостоверялись – так как удостоверить их задним числом не представляется возможным.

Сразу после новогодних праздников Федеральная нотариальная палата РФ дала разъяснения в Письме от 15.01.2020 № 121/03-16-3 о том, что в связи с вышеуказанным Обзором ранее принятые решения общих собраний об ином (альтернативном) способе подтверждения не удостоверенные нотариально нотариусами в расчет приниматься не будут. Из разъяснений можно сделать вывод о том, что если в вашей компании до 26.12.2019 было принято решение об ином (альтернативном) способе подтверждения решений общего собрания: принятые до этой даты решения, которые подтверждены альтернативным способом будут сохранять свою силу, но принятые начиная с 26.12.2019 решения можно подтверждать альтернативным способом, то есть без нотариального удостоверения только в том случае, если переход на его применение удостоверен нотариусом. Также Федеральная нотариальная палата разъяснила, что разъяснения данные ею в 2014 г. о том, что решения единственного участника не нужно подтверждать нотариально в связи с изменившейся позицией ВС РФ больше не действуют.

Что делать

Таким образом, компании, у которых в уставе не закреплен иной (альтернативный) способ подтверждения решений могут сейчас действовать следующими способами:

1. Внести соответствующие изменения в устав, где закрепить иной способ подтверждения решений. При этом необходимо удостоверить протокол, которым утверждаются эти изменения в устав нотариально. Это лишние расходы на нотариальное свидетельство о верности протокола, но зато последующие решения заверять нотариально не потребуется.
2. Принять решение об ином (альтернативном) способе подтверждения решений общего собрания и нотариально его заверить, но тогда необходимо иметь несколько нотариальных копий свидетельства и протокола, чтобы иметь возможность представить их при дальнейших регистрационных действиях, а также банкам и иным контрагентам, проверяющим действительность решений общего собрания участников.
3. Каждый раз, принимая какое-либо решение, удостоверять его нотариально, что влечет совсем немалые расходы.

При этом удостоверение решения нотариусом применяется только тогда, когда необходимо удостоверить решение коллегиального органа управления, потому что в этом случае требуется участие нотариуса в общем собрании участников. В этом случае нотариус выдает свидетельство об удостоверении факта принятия решения органом управления юрлица и о составе участников, которые присутствовали при вынесении решения. Нотариус должен проверить правоспособность ООО, определить компетенцию общего собрания, то есть удостовериться на основании устава, может ли данный орган управления обществом принимать такое решение, а также определить наличие кворума участников на собрании на основании подсчета голосов, и определить наличие количества голосов, необходимых для принятия решения в соответствии с уставом общества. Нотариус должен установить личность участников общего собрания, их право на участие в собрании и полномочия. Нотариус не проверяет соблюдение порядка созыва общего собрания.

Если участник единственный, нотариус проверяет личность, полномочия этого лица и свидетельствует верность его подписи.

Так что обществам с ограниченной ответственностью в сложившихся обстоятельствах надо принять меры по определению способа принятия решений, дабы избежать отказов в государственной регистрации или просто признания решений общих собраний ничтожными.